东方网·纵相新闻记者 贾天荣

近年来，关于正当防卫案件的讨论一直持续，在形形色色此类典型案件中，很多人联想到的是，面对不法分子的纠缠，倘若刀向我砍来，我该怎么办？

正当防卫为何难以界定？正当防卫与故意伤害、防卫过当又如何区分？这些最高人民检察院公布的典型案例与专家解读，也许能揭示一些答案。 

正当防卫为何难以界定？
所谓正当防卫，根据刑法第20条规定，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

 图：抚顺残疾按摩师反杀案中，当事人发现足疗店的门被强行开启，随后引发争执

 而在司法实践中，对于正当防卫的认定还存在诸多难点。 东方网·纵相新闻记者注意到，最高检2018年12月发布的《最高人民检察院第十二批指导性案例》中，“昆山反杀案”认定是否“行凶”就成为了难点。 据介绍，2018年8月27日，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶时，与醉酒驾驶小轿车的刘某险些碰擦后产生争执，随后从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某致其死亡。 

 图：昆山反杀案

 9月1日，江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。 在本案中，检察机关意见认为，刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶行为的特征，而不是认定的障碍。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。

最高检认为，此案的指导意义在于，判断是否“行凶”时，应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。

在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。

在全国人大代表、湖北得伟君尚律师事务所律师蔡学恩看来，司法机关较少适用正当防卫条款的原因有以下几个方面：一是唯结果论，未充分考虑防卫行为的必要性。正当防卫的案件，一旦发生死伤结果，“唯死伤者大”“杀人偿命”的思维往往占据主动，防卫人通常会落入“超越必要限度，造成重大损害”的防卫过当之中。 

二是过于强调力量对等，否则就是防卫过当。工具的升级，并不必然超越必要限度。防卫人使用工具反击，正是为了有效制止不法侵害。

三是事后的理性视角，未能顾及防卫人的境遇。对于可能适用正当防卫的案件，若以事后完全理性的视角评判防卫人的防卫要件，则是有些过于苛刻地要求防卫人了。 

办理山东于欢案、涞源反杀案、丽江反杀案等多个正当防卫案件北京富力律师事务所主任殷清利律师也告诉东方网·纵相新闻，在实际案例中，死者家属也会对司法机关与办案人员产生很大的压力，这也是正当防卫不容易得到正确贯彻的主要原因之一。 

正当防卫与防卫过当如何区分？

记者注意到，使正当防卫广泛进入大众视野的首案，是发生在2009年的湖北巴东“邓玉娇案”。面对骚扰挑衅，邓玉娇用水果刀刺向两人，一人死亡。 当时，警方以涉嫌“故意杀人”对邓采取强制措施。随后网上争议不断，很多人认为面对暴力，邓玉娇具有防卫权，法院后来认定，邓在遭受不法侵害情况下，实施反击具有防卫性质，但超过必要限度，属于防卫过当，其行为已构成故意伤害罪；依法判决对邓免于刑事处罚。 

邓玉娇（左） 图/新华社

同样引发争议的案件，是发生在2016年的山东聊城于欢案。目睹母亲遭社会催债人员辱骂、殴打的于欢，当场用刀捅伤四名催债人员，致一人死亡，三人受伤，聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。 

而舆论对此判罚普遍不满，2017年6月23日，山东省高法认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑5年。

这些案件之所以引发舆论关注，当事人的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤害，往往成为最大的争议点。

根据刑法规定，只有同时具备下列五个条件才能构成正当防卫：一是起因条件：不法侵害现实存在；二是主观条件：具有防卫意识；三是时间条件：不法侵害正在进行；四是对象条件：针对侵害人防卫；五是限度条件：没有超过必要限度。

在司法实践中，容易引起争议的要属界定正当防卫和防卫过当。防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。

据《检察日报》，有专家表示，比如甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。 

必须注意的是，并非超过必要限度的都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。 

东方网·纵相新闻记者注意到，典型案例中，朱凤山故意伤害案就因朱凤山的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，被判定为防卫过当。

 据了解，朱凤山之女朱某与齐某系夫妻，朱某于2016年1月提起离婚诉讼并与齐某分居，朱某带女儿与朱凤山夫妇同住。齐某不同意离婚，为此经常到朱凤山家吵闹，还将朱凤山家门窗玻璃和朱某的汽车玻璃砸坏。

5月8日，齐某几次来到朱凤山家吵闹，因为无法进门，他站在汽车引擎盖上摇晃、攀爬院子大门，欲强行进入，朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙，在墙上用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山躲到一边，并从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部一刀致其死亡。 

一审阶段，朱凤山因故意伤害罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。二审法院认为，朱凤山持刀致死被害人，属防卫过当，应当依法减轻处罚，对河北省人民检察院的出庭意见予以支持，判决撤销一审判决的量刑部分，改判朱凤山有期徒刑七年。

检察机关意见中，齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚，希望能与朱某和好继续共同生活，这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别。齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。 

检察机关认为，朱凤山已经报警，也有继续周旋、安抚、等待的余地，但却选择使用刀具，在撕扯过程中直接捅刺齐某的要害部位，最终造成了齐某伤重死亡的重大损害。

综合来看，朱凤山的防卫行为，在防卫措施的强度上不具有必要性，在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊，应当认定为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，依法应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 

“对于防卫权的滥用要特别注意，没有滥用的话就是正当防卫。”中国政法大学教授阮齐林举例说，什么是防卫权的滥用呢？如小孩子偷个枣，就把小孩子打死了，这就是明显滥用；再如，对儿童、精神病人、老年人等弱势群体，明显知道他们是弱势的，还要侵害他们的权益；另外在特殊关系中，夫妻、子女等，明明知道对方说杀了你不是真的要杀却将对方杀死，这就是滥用防卫权了。

正当防卫的“沉睡”与“苏醒”

最高检第一检察厅厅长苗生明曾表示，此前在一些地方，正当防卫制度一度处于“沉睡”状态，但我国关于正当防卫的立法其实已经比较完整。 

今年5月25日，最高人民检察院检察长张军在十三届全国人大三次会议上作最高检工作报告。其中涞源反杀案、丽江反杀案等多个正当防卫典型案件，均被写入此次最高检工作报告。 

最高检有关负责人也指出，2019年最高检工作报告中的两个正当防卫案例让法律早有规定的正当防卫制度走进大众视野，让在某些地方还处于“沉睡”状态的正当防卫制度被全面唤醒，昭示了“法不能向不法让步”，2020年最高检工作报告的唐雪案等4个正当防卫案例，则引领、重塑了正当防卫理念，让“法不能向不法让步”深入人心。

据《检察日报》，2019年全国“两会”上，蔡学恩提出，建议最高检、最高法尽快出台关于正当防卫的司法解释，统一全国司法裁判标准。司法解释要对正当防卫性质的认定、防卫前提的把握、防卫过当的判断、特殊防卫的适用等方面进行明确、细化，推动正当防卫制度的正确适用。

同时，建议最高法尽快出台见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。建议最高检出台对于公民实施防卫、见义勇为引发的涉刑案件的羁押必要性审查专门规范，对此类案件更加慎用羁押的强制措施，更好地保障公民的合法权益。

该建议得到相关部门的及时答复。目前，最高检正在会同最高人民法院、公安部等有关部门，研究起草关于依法适用正当防卫的指导意见并编写配套典型案例。“我们在指导意见中，将明确正当防卫制度适用的总体要求，对正当防卫、防卫过当、特殊防卫的认定和适用作出具体规定，并对公安司法机关办理正当防卫案件提出工作要求。”最高检法律政策研究室吴峤滨表示。

“正当防卫制度是我国刑法中非常重要的一项制度，它具有鼓励公民与犯罪分子作斗争的积极功能。”殷清利也告诉记者，通过两高司法政策的传递，相信司法机关能够准确把握正当防卫制度的立法精神，有效激活了正当防卫制度的适用，充分发挥了正当防卫制度在法治中国、平安中国建设中的价值和功能。 

“虽然以前有过几十年的坎坷，但在新时期里正当防卫制度的立法本意越来越清晰，以前从未有过如此接近。”殷清利说。