据澎湃新闻报道，湖北咸宁中院刑一庭副庭长艾某，直接担任了该院下辖的赤壁市人民法院一起涉黑大案的一审审判长。北京大学陈永生教授指出，上级法院法官到下级法院审理案件的做法，或许会架空刑事诉讼的两审终审制，剥夺了被告人的上诉权。在我国司法制度中，二审法院既要独立办案，又对下级法院负有监督职责。现在，由二审法院法官办理一审案件，一旦该案件上诉，二审法院如何消除瓜田李下的嫌疑，以及体现程序的正义？

由二审法院法官直接办理一审案件，需要面临诸多无法回避的问题。

首先，上级法院法官到下级法院审理案件减损了二审程序的监督职能。我国《刑事诉讼法》第10条规定刑事诉讼实行两审终审制。两审终审制最重要的功能就在于，用第二审程序监督第一审程序，使第一审程序尽可能准确地认定案件事实并适用法律。但是，上级法院法官到下级法院审理案件，第二审程序就成了上级法院的“自我监督”，形同虚设。

其次，上级法院法官到下级法院审理案件削弱了刑事裁判的正当性。第二审程序的另一个功能，在于吸收涉案各方对第一审程序的不满，以此加强刑事裁判正当性。即无论裁判结果如何，案件已经接受了更高级别、更高权威的司法机关的监督，是被审慎对待的。如果上级法院审理的上诉案件本身就是由其本院法官审理的，这样的二审程序无法加强裁判的正当性。

第三，上级法院法官审理下级法院的案件，无法排除其对二审合议庭的可能影响。《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第24条有规定，当案件“与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的”，院长、副院长、庭长就有权要求独任法官或者合议庭报告案件进展和评议结果。而艾某法官担任上级法院的领导职务，对其自己审理的一审案件必定会有影响力。

此外，若艾某法官坚决回避、不参与案件的上诉审，可以吗？艾某法官可以这么做，但仍无法避嫌他对案件的影响。我国《法官法》第36条规定，法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。换句话说，法律推定法官对本院案件的审理具有天然的影响力，这种影响力只能在法官离任后用时间来“抹去”，别无他法。

曹植有一首诗《君子行》：“君子防未然，不处嫌疑间。瓜田不纳履，李下不正冠”。上级法院法官到下级法院审理案件，就已经处在“嫌疑间”，不论如何分析、如何解释、如何论证，都无法消除其对二审合议庭的可能影响。

第二审程序的实质架空，最直接的影响，是对被告人上诉权的剥夺。被告人的上诉权，是启动第二审程序的条件之一。被告人之所启动第二审程序，就是因为其对第一审判决不满，希望启动第二审程序进行监督。但是，如果第二审被架空，就意味着被告人的上诉权被侵害甚至被实质性剥夺，被告人的上诉就没有任何意义，显然系《刑事诉讼法》规定的违反法定程序的情形。

为了保障被告人的上诉权，必须遵守法院之间、尤其是上下级法院之间独立审判的法律规定。首先，《宪法》第131条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，第132条规定，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。根据这两条规定，宪法一方面要求人民法院独立行使审判权，另一方面要求上级法院只能监督下级法院审判工作。这就意味着，上级法院不能领导下级法院工作，否则既超越其监督职能，又侵犯下级法院独立审判地位。那么举重以明轻，下级法院的案件就更不能由上级法院的法官直接审理。

其次，审理案件的审判人员，需经过法定程序任命。据澎湃新闻报道，艾某作为咸宁中院法官到赤壁法院挂职担任副院长，从而主持审理了赤壁法院的涉黑大案。应当注意到，艾某法官在担任赤壁法院的审判员时，必须要经过本级人大常委会的任命。也许有人会提出，艾某法官在上级法院是刑一庭副庭长，到了下级法院就是具体案件合议庭的审判长，自然是代表赤壁市人民法院审理案件，不违反法律规定。

但是，法官不是纯粹的技术工种，技术人员张三可以今天给李四修电脑，明天给王五修电脑。但法官显然不行。法官除了需要具备审理案件的业务能力，还需要依法任职。根据我国《法官法》第18条规定，地方各级人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员，由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。艾某法官若没有经过本级人大任免，是不具有到下级法院审理案件的资格的。

综上，被告人的上诉权是程序正义的体现。没有程序正义，就不可能有司法公正。程序正义是看得见的正义，讲究的是“正义的观感”。比如，应当公开审理的案件却不公开，应当回避的办案人员没有回避，自然就会给人以不公正的观感，这种观感无法用实体正义来弥补，用朴素的话讲，就是会“落人口实”，引发质疑。

上级法院法官到下级法院审理案件，两审终审制被架空，被告人的上诉权被实质性剥夺，案件办得再漂亮，也会难以经受历史的检验。

（作者系清华大学法学博士）